论界定商标侵权使用行为的两步审查法

商标使用行为的功能界定法是抽象的,难以明确界定;商标使用行为应局限于流通领域的观点是可疑的;商标使用行为具有行为导向性,独立于对混淆可能性的判断。后者具有事实依赖性。技术服务行为为认定商标使用行为、区分商标直接侵权和间接侵权行为提供了启示。商标使用的审查分两步进行。第一步是检查该行为是否是获得“经济利益”的行为,即是否属于商业行为。第二步是检查行为人是否使用商标来推销其商品或服务,即他是否在商品或服务与商标之间建立了“经济联系”。

_《商标使用功能界定法》具有经济意义,中国图书馆分类号1673-8330(2015)第DF5233号文件标识第1673-8330(2015)02-0028-08号文《商标使用功能界定法》第1673-8330(2015)条《商标使用功能界定法》第1673-8330(2015)条《商标使用功能界定法》第1673-8330(2015)条《商标使用功能界定法》第1673-8330(2015)条《商标使用功能界定法》第1673商标在商标侵权认定中的使用,认为构成商标侵权的使用行为必须“在商品来源区分中发挥作用”(商标含义)。

上述使用,以下简称“功能定义法”。1。不能起识别来源作用的行为不构成商标使用行为,不构成商标侵权。(二)新《商标法》第四十八条吸收了现行《商标法实施条例》第三条和司法实践中的有关规定。它从两个方面定义了商标的使用:行为类型和功能效果。本法所称商标的使用,是指在商品、商品包装或者容器、商品交易文件中使用商标,或者在广告、展览等经营者中使用商标。在工业活动中确定商品来源的行为。_商标使用在商标侵权认定中的地位及其界定方法在规范意义上是明确的,但在操作层面上并非没有争议。

“功能定义法”虽然把握了商标使用的本质,但在技术和操作上却是抽象和模糊的。司法实践中的行为是多种多样的。如何判断它是否属于一个案件中的“发挥商标功能”行为,已成为司法实践和学术讨论中的一个有争议的话题。_商标使用行为首先是一种商业行为,是判断商标使用行为的第一步。商业行为是商标侵权和不正当竞争的共同特征。商标侵权本质上是为了转移他人的贸易利益,而不正当竞争则是为了获得竞争优势。欧洲和美国的法律都将商业行为作为商标侵权的先决条件,例如“根据《商标指令》第5条第1款第1项,或者如果是欧洲商标,根据《条例》第9条第1款第1项40/94,商标所有人有权禁止第三方未经同意使用与注册商标相同的商标,如果该商标是在商业上使用的,“在此过程中使用的相关商品或服务与注册商标相同或相似。

”(3)美国《兰汉法》第45条也明确规定了“商业用途”。如果使用行为发生在业务活动的背景下,并且目的是获得经济优势,那么使用相同或类似的标记就构成了业务流程中的使用行为。相反,如果诉讼目的不是为了获得经济利益(竞争优势),就不可能进入《商标法》和《反不正当竞争法》的评估。以关键词案例中搜索引擎的法律地位为例,“搜索引擎将与商标相同的符号存储为关键词,并根据这些关键词显示广告的行为是一种以经济利益为目的的商业行为”。

因此,这是一种商业行为。然而,“商业行为”与“商标使用行为”的概念并不相同,否则商标侵权与一般不正当竞争并无区别。如何从广泛的商业使用行为中筛选商标使用行为,即区分商标使用行为和不正当竞争行为,是界定商标使用行为的第二步和关键难点。本文的基本思想是,通过介绍商标法中的技术行为,提出了商标使用行为界定的第二步,并以此标准解释了三类案件,回答了商标使用行为独立性的问题。商标使用行为的界定特别注重实践的合理性,问题和标准来源于司法实践的积累和要求。

因此,本文的写作思路坚持以问题为导向,以全文司法实践中的一些案例为指标,试图对商标使用行为的界定方法和步骤提出一些新的思考,进而寻求理论上的突破,希望能提供一个帐篷。对这个问题的分析和解决具有积极的观点。(1)“功能定义法”的技术解释;(1)说到“行为特征”;(1)如前所述,中国新商标法第48条规定了商标使用的“行为特征”和“功能特征”;以及“商标台湾《K法》与《中国商标法》相同,适用于商品、服务或其相关对象的商标,或同等使用。

“人脸图像、数字音像、电子媒体或其他媒体;足以使相关消费者了解其为商标。所谓“行为特征”,是指商标必须用于商品和其他媒介或者商业活动;所谓“功能特征”,是指商标识别功能必须发挥。在商标法的发展过程中,商标使用行为的定义已从关注“行为特征”转变为关注“功能特征”,而“行为特征”逐渐弱化。早期的美国法律寻求实体附加,即标签必须附在商品、服务或其他媒介上,这是“行为特征”的一种模式,但在现代商标法中却没有。

“媒介商标”是最原始、最基本的商标使用行为,它直接表明商品或媒介来源于特定的商业主体。由于商业模式的更新,只有将商标与商品或服务联系起来的使用才构成商标的使用,体现了“功能特征”的强化。如果美国《反不正当竞争法》重述第18条第二句规定,在通常的商业活动中向潜在买方展示或告知商标时,将其作为商标、商号、集体商标或证明商标使用。以下列方式进行的活动,即将商标与使用人的商品、服务或者业务相联系的行为,在证明商标的情况下,即构成将商标作为商标使用的行为。

认证商品或服务相互关联。第三,以案例说明现代商标法中“行为特征”的抛弃和“功能特征”的强化。A从一个知名品牌那里收集空瓶子,然后用自制的酒类销售尝试填满它们。如何确定自然?显然,A并没有伪造空酒瓶上的“物理标签”。如果严格遵守“媒体上的物理标签”的标准,该行为不应受到《商标法》的评估。就废弃的空瓶而言,虽然空瓶商标仍然存在,但由于对酒类商品没有足够的奖励,空瓶商标已经失去了识别购买商品来源的主要功能。

但是,A将酒瓶收集起来,灌入自制酒,再现商标在酒类商品识别中的作用,足以引起相关消费者的混淆和误解。空瓶、灌酒的使用与商品商标的使用相同,使相关消费者知道它是商标,从而构成商标使用行为。_(2)技术行为的转变——现代商标法重视商标的功能,合理地将“功能定义法”作为判断商标使用的标准,但没有为判断实际操作提供具体的启示。n级。如何解释“作为商标使用,发挥识别功能”?突破的关键是引进技术行为。与著作权法一样,技术服务提供者的技术行为对著作权侵权不承担直接责任,但可能因技术服务提供者的过错而间接承担著作权侵权责任。

商标法还需要明确技术服务的法律地位,遵循同样的原则。技术服务提供者提供技术服务获得相应的报酬,这是一种获得经济优势的经营行为。但是,技术服务行为本身是中立的,法律也不违法,因为它属于商业行为。技术服务行为的中立性是指法律(商标法)中的中立性,而不是经济中的中立性。之所以在商标法上保持中立,是因为技术服务提供者与所涉及的商标相比,不利用所涉及的商标来促进商业和获取经济利益,但技术服务提供者仍可能因侵权行为承担连带侵权责任。

主观批评与客观与辅助行为相结合。因此,一旦某一行为被认定为提供技术服务的行为,就不构成商标的使用。技术服务提供者不承担商标侵权的直接责任,只根据其是否履行合理的审查义务承担商标侵权的间接责任。(三)“功能特征”的认定,是指以商标为媒介,推销自己的商品或者服务。在商标使用的定义中,所谓“作为商标使用”和“必须发挥识别商标来源的作用”,是指使用人将商标作为推销自己商品或者服务的媒介。简而言之,用户从商标的使用和商标所有人身上获益。

在实体之间建立经济关系是识别商标使用行为的关键;相反,如果技术服务行为不使用商标来促进用户的商品或服务,不以商标为目的使用,不转让或借用商标识别功能或商标所有人的商誉,则该行为不构成商标使用行为。以“运输假冒注册商标货物”和“仓储假冒注册商标货物”为例,运输人或保管人对其运输的货物不享有所有权,只提供收货、运输、发送和仓储服务,属于技术服务。运输公司的这些服务与相关商标无关。运输或储存的货物,不论是否运输。

名牌不影响运输费和仓储费的收取标准。它不使用商标来促进运输服务。它不提供涉及商标意义上的运输或仓储服务。”进出口假冒注册商标商品”和“销售假冒注册商标商品”不同于上述仓储运输行为。区别在于相关商标是否作为所有者用于促进其业务。假冒注册商标商品进出口(或销售)行为是以所有人名义进出口或销售的行为。利用商标取得经济利益的行为,是商标意义上的行为。应当指出的是,虽然假冒注册商标进出口货物的行为也是使用商标的行为,但现行《商标法》并未将其规定为商标侵权。

在修改《商标法》的过程中,一些学者和外国商业组织建议参照《欧盟商标协调指令》第五条第三款的规定,在立法者尚未通过的商标侵权类型中增加承诺的销售、进出口。由此可见,立法者对商标权的扩张持谨慎态度,在认定商标侵权行为时采取严格的法理。在司法实践中,“销售假冒注册商标商品”不能以此类推,进出口行为可以视为侵权。商标使用是指商标意义上的商标使用,通常是指被控侵权人以商标为媒介,以所有人的商品或者服务为所有人,推销自己的商品或者服务,也就是说,所有人的商品或者服务与商标已经建立了经济联系,所有人都使用商标。

emarks是获取经济优势的媒介。相反,如果商标的使用不具有上述特征,即使被指控侵权人的行为是获得经济利益的行为,但获得的经济利益只是对侵权人提供的服务的考虑,而不是商标使用的结果,则其行为是本质上是一种技术和商业行为,而不是商标使用行为,而且犯罪者不从事商业活动。在标准意义上使用。因此,商标使用行为不仅是产生“经济利益”(商业行为)的行为,也是建立“经济联系”的行为。_对三类案件的解释——选择三个典型商标侵权案件的原因是,笔者发现这三类案件的判断推理不足,理论界至今没有给出很有说服力的解释。

如果我们不能为这些案件的定性推理提供一个新的视角,商标侵权的认定就会停滞。本文中的“两步回顾法”是一个新的视角,它可以清晰地定义这些典型案例中的行为。(1)关键词商标侵权案件;(1)2006年以来,我国关键词商标侵权案件较多。在这类商标侵权案件中,广告商和搜索引擎是否应承担直接的商标侵权责任取决于商标使用的认定。笔者通过对北京、上海、广州等地法院审理的若干案件的梳理,认为(1)广告主对商标侵权负有直接责任。

上海判决中的侵权行为是“商标在网页上的突出使用”;广州判决和北京判决中的侵权行为是“投标关键词的选择和网页关键词的使用”。(2)搜索引擎不承担直接的商标侵权责任,因为搜索引擎不执行设置关键字的行为。A上海判决书和北京判决书都认为关键词竞价服务是一种信息检索服务;B广州判决书认为关键词竞价服务是一种广告服务。(3)判决结果表明,这三个案件的唯一区别在于搜索引擎的共同侵权责任。这三个案例对搜索引擎的注意义务有不同的看法(尽管上海和广州的判决都认为搜索引擎应该承担相应的注意义务,但注意义务的依据或理由是不同的)。

关于中国“关键词商标侵权”案件的司法意见,根据两名原告输入的关键词,百度搜索结果中的链接包含“大众”和“上海大众移动物流有限公司”两个词,但这是百度实现其作为搜索引擎的主要功能的必要手段。_结论“竞价排名”服务的原因不仅需要收费,而且需要用户在注册时提交选择的关键词。因此,百度网站有审查用户使用关键词合法性的义务和条件,但没有履行合理谨慎的义务。_绿岛风案例结论构成原因以“绿岛风”为关键词,与“绿岛风第三电器厂”在搜索结果中链接在一起属于使用商标的广告宣传行为,属于商标使用行为(1)广告商的目的是混淆消费者的对“绿岛风”商标的原产地进行颠覆;(2)互联网用户通过谷歌搜索引擎进入“绿岛风”商标,搜索被告第三电器厂的链接时,会混淆和误判刚毅公司注册商标的原产地。

_结论不构成关键词搜索服务为广告服务的原因,但搜索引擎不实现选择设置关键词的行为。_结论构成了搜索引擎作为广告经营者应当对广告主第三电器厂的广告内容进行审查的理由。广告主不履行审查义务的,依法承担侵犯其他广告主商标权的民事责任;其行为客观上有助于商标侵权的实施,并依法承担连带责任。美丽漂流案例结论构成了门莎公司积极选择“美丽漂流”和“结盟”关键词参与门莎时尚网的网络推广竞价排名,并在网站名称和网站描述中使用“美丽漂流”和“结盟”。

_结论不构成“没有证据证明百度除了提供有竞争力的排名服务外,还单独实施了为造币厂公司选择、添加和推荐关键词的行为”。实质上,招标仍然是一种信息检索技术服务,而不是广告法规定的广告服务。结论不构成原因,是百度公司应注意义务排除明显违反国家法律法规、具有较高声誉的关键词。一般来说,排名服务提供商没有义务对其选择使用的关键词进行全面、主动和事先审查。上述法院驳回商标使用,是基于该商标尚未实施,或者没有证据证明该商标已经实施,且未在法律层面上予以披露的事实。

我认为,在关键词侵犯商标权的情况下,网络服务提供商提供技术服务,包括允许广告商选择与商标相同的标签作为关键词,存储这些标签并基于这些标签显示客户的广告。这种技术服务条款对涉及的商标相对中性,因为搜索引擎不使用涉及的商标来推广自己的搜索服务,所以不构成商标的直接侵权。欧洲联盟法院采纳了同样的观点,“为使用标记创造必要的技术条件,并为提供此类服务支付费用,并不意味着提供此类服务的行为构成使用标记”。(2)许可处理案件(2)我国法院已将注意力从混淆的可能性转移到商标的使用上。

法院通常认为,如果商品不进入流通领域,商标就不能起到识别的作用。如果商标不起标识作用,就不是使用商标在法律意义上的商标,“商品不进入流通领域,商标只是商标。”它只是一种装饰品。对于外部“原始设备制造商”行为,加工方应客户要求在加工产品上附加商标。就其性质而言,属于加工行为,而不是商标法意义上的商标使用行为。这一判决实质上限制了商标在流通领域的使用。鉴于这一判断,有两个问题。首先,我国《商标法》并没有将商标的使用限制在流通领域,但司法实践对此作出了限制。

是否合理?第二,加工方的行为是否构成商标使用行为?_ 1.商标的使用是否仅限于流通领域?假设零售商储存了一批假冒商品,并在正式出售前被查封。由于《商标法》第五十七条第三款仅禁止销售假冒注册商标,根据上述意见(不进入流通领域,不构成商标使用),权利人无权禁止上述仓储行为。作者支持这一结论,但并不认为商标使用行为仅限于流通领域的行为。首先,比较法很难得到支持。台湾最高法院认为,仓储行为构成商标使用行为。

商品附有商标图样,继续销售或者以后打算销售的,虽然尚未在仓库内实际销售,但属于以销售为目的持有商标的行为,构成商标使用行为。欧盟商标协调指令第5条第3(2)款与中国台湾地区相同。禁止销售有标志的货物,不得将其投放市场或者为上述目的储存,不得承诺销售或者提供有标志的服务。其次,这种观点不合逻辑。仓储行为不是商标使用行为,因为仓储行为本质上属于技术服务行为,与是否进入流通领域无关。因此,仓储商不能构成商标的直接侵权。

《商标法》第五十七条第六款和《商标法实施条例》第七十五条将仓储定义为间接侵权,这是合理的。至于“是否进入流通领域”和“是否发挥识别功能”是两个层面的讨论,“不进入流通领域”(商品的真实状态)不会影响对“是否发挥识别功能”(商标的作用)性质的判断。仓库中假冒商品的商标也将“用于识别货源”(商标法)。》第48条的判决也应构成商标使用行为。如果不考虑本条的标准,判决的理由就不能接受审查。山东省高级人民法院(2012)第81号鲁敏第三性质民事判决书;最高人民法院(2012)第2号行政判决书。

王德昆《商标法》,武南图书出版公司,2011年版,第301页,1994年第1320号民事判决“最高法院”,上诉人确实将再生皮革放入仓库,如果上诉人不继续出售或打算出售,应承认上诉人……它不构成侵权…_比较法禁止“以销售为目的储存”的行为,这种行为有政策上的考虑,目的是“促进商标所有人的介入,特别是确定侵权移动商品的所有权或将其销毁”。其适用条件是所涉及的货物存储在比荷卢地区,标签实际已贴在货物上。(Tobias Cohen Johram,Constant van Nispen,Tony Huydecoper,European Trademark Law Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law,Wolters Kluwer 2010,p248)该做法扩大了商标所有人的控制范围。

无论是否有必要参考,笔者都持否定意见。见Industries Winters BV Red Bull GmbH,C-119/10,第29、30、31段。在这种情况下,温特斯公司将碳酸饮料装在空罐中,按照智能饮料公司(一家在英属维尔京群岛注册的公司,红牛的竞争对手)的指示,该公司的商标与红牛相似。为了实现这一目标,智能饮料为冬季提供空罐和带有各种标志、装饰品和字符(包括斗牛士、斗牛士、红角、带电电线)的匹配盖子。

根据智能饮料的说明和配方,Winters用一定量的提取物、水和碳酸盐填充空罐,然后密封罐。温特斯把所有的罐头都交给了智能饮料公司,并将它们运到了比荷卢以外的其他国家。_ 2.加工方的行为不属于商标使用行为,在许可加工的情况下,加工方的行为也是一种技术服务,加工方不使用商标促进加工服务,商标的商誉与加工无关。加工方的服务,商标与加工服务之间不存在“经济联系”,因此不构成商标因果关系。加工商对直接侵犯商标不承担责任。

以红牛案为例,一审和二审法院认为温特斯在装满标有“斗牛士”字样的空罐子时构成商标侵权。欧盟法院不同意,为商标的使用创造了必要的技术条件,并对服务给予补偿,这并不意味着提供服务的一方使用了商标。在这种情况下,服务提供商根据其他人的订单和指示,用类似的商标填充空罐。它只执行生产过程中的技术部分。服务提供商对罐头的外部性能没有兴趣,尤其是上面的标识。它不构成《商标指令》第5条所指的侵权,但仅对他而言。人们使用商标来创造必要的技术条件。

(三)假冒木板装饰案件;(三)以司法实践中存在争议、认识不清的案件为例。在深圳市中级人民法院审理的“伟业”商标案中,酒店经营者委托他人装饰酒店。原告认定装修工程中使用的“伟业”牌属于假冒注册商标商品,并以侵犯商标罪起诉酒店经营者和装修商。一审法院和二审法院均认为,侵犯注册商标专用权不包括使用假冒注册商标商品。从判决理由来看,法院采取了严格的法制立场,认为《商标法》第57(3)条只禁止销售假冒注册商标商品,不禁止使用假冒注册商标商品。

本案的初审法官认为,判决的目的是“使用假冒他人注册商标的商品,即使用户是一家公司,也不构成商标侵权”。特殊情况除外。法官进一步解释说,此案中的使用与以下肯德基快餐公司不同,肯德基快餐公司分别在餐饮服务和茶具上注册了肯德基商标,而一家餐馆购买了一个标有“肯德基”字样的杯子,并将其用于其提供的餐饮服务中,这可能会导致消费者误认为酒店。与肯德基有关。该行为构成商标侵权。关于这个案例的讨论越多,研究人员就越怀疑。

首先,由于《商标法》只禁止销售假冒注册商标,而不禁止使用假冒注册商标,为什么要违反同样的原则设立“例外”?其次,肯德基的案例与伟业的案例相同。为什么我们要做出不同的定性决定,得出不同的判断结论?笔者认为,未业案的判决并不能清楚地解释上述两个问题。如果我们用本文的思路来分析,我们可以得出更清晰的结论。装饰人有“购买假冒注册商标商品”和“利用假冒注册商标商品提供装饰服务”两种行为。前者是消费者行为,商标法没有对其进行评价,就像普通消费者购买假冒商品的行为一样。

后者是提供技术服务的行为。装修服务与商标无关。未使用假冒商标推广装饰服务不构成商标使用。肯德基的情况略有不同,酒店还实施了两项行动,购买假冒杯子,并使用假冒杯子提供商业服务。前者本质上也是消费者行为,不受《商标法》的评价,但后者不是提供技术服务的行为。该法案是酒店自身的商业行为,试图从肯德基商标中获利,并坚持肯德基商标的商誉,即使用商标的行为。深圳市中级人民法院(2010)深圳市中级人民法院第213号决定。

朱建军,“使用假冒注册商标的商品不构成商标侵权”,人民法院日报2011年11月3日第六版。引言。Graeme B Dinwoodie&Mark D Janis,《商标法中使用语境的混淆》,TMR,第98卷(2008年),第1121-1122页。预报价托比亚斯·科恩·约拉姆,常数范尼森,托尼·胡德科珀,第244页。商标使用与混淆可能性的关系;从上述观点来看,一旦商标被认定为构成商标使用行为,就意味着商标所有人与产品之间已经建立了经济关系。

这是否意味着困惑(间接困惑)的可能性可以通过行动来确定?这就需要回答商标使用是否独立,即商标使用是否可以被混淆的可能性所吸收,或者是否可以被商标侵权的抗辩所吸收。如果商标法的一些学者认为商标的使用可以被识别功能吸收,他们认为商标的使用是综合考虑各种因素的结果,以证明在特定情况下“混淆的可能性”。这一观点与欧洲学者的观点相呼应。一些欧洲学者认为,判断所涉及的行为是否是利用商品的来源并非取决于使用者的主观意图,而是基本上需要回归到相关公众的观点进行判断。

从这个意义上说,商标使用的判断不是纯粹的技术判断,而是一种法律判断和主观判断,就像对混淆可能性的判断一样。有关公众认为商品或者服务与商标所有人有经济联系的,该商标的使用即构成商标的使用;有关公众认为该商标仅作为装饰品、图案或者道具使用的,该商标的使用并不妨碍标题商标的使用。在司法实践中,我国法院在判断涉嫌侵权行为是否属于商标使用行为时不注意混淆的可能性,也反映了“商标使用是否独立”的问题。例如,在山东省高级人民法院颁布的《Carioca》一案中,被告在销售“Carioca”牌水彩笔时增加了外包装,并贴上自己的“幸福之星”商标和“一般经销文具公司”字样。

法院认为,“在真正的水彩笔上加上包装标志”很容易混淆相关公众,认为存在文具公司和环球公司。关联关系破坏了全球公司商标的识别功能,构成商标侵权。(1)对欧洲法院判例法的解释;(1)用欧盟判例法来说明这一问题的原因一方面是由于欧盟判例法的典型性和商标侵权理论的共性,另一方面是考虑到具有说服力的案例解释的真实性。_欧洲法院对商标使用的态度发生了变化,我们可以观察到从“商标使用”到“侵权使用”的条款变化。在宝马案中,欧洲法院也运用了商标使用的概念,然后重点分析了商标侵权使用的构成。

我认为,欧洲法院对所谓的“商标侵权使用”的调查实际上是对鉴定功能是否受到损害(即对混淆可能性的判断)的一种审查。这两个概念之间的区别是研究欧洲法律中商标使用独立性的前提。枪手案的被告在阿森纳俱乐部足球场外的同一个产品上使用了“枪手”商标,并告知消费者他无权出售该商标。欧盟法院认为,在同一商品或业务服务中使用同一商标的,有权予以制止。在这种情况下,公众是否将这种使用视为支持、忠诚或归属的象征,这一点毋庸置疑。

从商标使用行为来看,枪手案被告在自己的商品上使用“枪手”商标,实际上是利用该商标来获取经济利益和推销自己的商品。这是商标意义上的使用,构成商标使用行为,与商标侵权的结论相同。_ 2013年山东省法院知识产权审判案件共10起,收集自山东省高级人民法院网络http://sdfychinacourorg/article/detail/2014/04/id/1283756shtml,最后一次访问时间为2014年4月29日。

案例C-63/97 BMW,第38、39段。案例C-206/01阿森纳足球俱乐部,第62段。案例C-48/05欧宝,第40段。欧宝案的欧洲法院有不同的结论。被告在一辆微型汽车上使用了原告的商标。欧洲法院援引德国消费者的长期认知习惯,忠实地按照德国原型车生产模型车已有100多年的历史,而具有普遍认知的玩具产品消费者习惯于接受基于原型车的微型模型。消费者不会生产真正的汽车。与车型车上企业的商标有关。根据本条对商标使用的定义,被告在其微型模型中使用欧宝商标,这显然是利用欧宝商标推销自己的商品和商标的意义。

但至于该商标的使用是否会引起混淆,则是一个全面的判断过程。根据德国消费者的认知习惯,欧洲法院认为这不构成商标侵权。事实上,在使用权利时不可能出现混淆。从上述两个案例中,很容易发现商标使用行为的判断标准和混淆可能性是不同的。在特定情况下,可以得出相同的结论,也可以得出不同的结论,这反映了商标使用行为在判断商标侵权行为中的过滤作用。商标使用行为独立于混淆的可能性。(二)通过对法学的解释;(一)商标使用的独立性是支配的本质。

从支配的角度看,商标权人的支配利益被他人“分享”或“溢出”,这是侵犯商标支配权的内容。这种侵权或危险(侵权风险)的发生只能通过他人的使用来实现,这种行为的使用必须基于商标的使用(识别或区分商品或服务来源的重要性)。一种明显不属于商标意义的使用行为,不能使商标所有人的主要利益高于商誉,也不能导致商标所有人的主要利益“溢出”。只有在商标意义上使用,才能切断商标所有人与商标之间的关系,从而损害商标的显著性。

因此,商标权控制的对象必须是商标使用行为。其次,商标使用行为的独立性是以所有者为中心的要求。商标使用作为一种发挥商标标识作用的行为,具有行为导向性。它只需要判断是否使用商标作为所有者,以促进商品或服务。由于对混淆可能性的判断是以“相关消费者”为基础的,因此它是事实依赖性的。判断商标使用行为的“经济联系”概念不同于判断混淆可能性的“经济联系”。前者的目的是分析行动者是否从事商标的使用,即行动者是否利用商标来推销自己的商品或服务,以及他是否利用商标来获得经济优势。

在判断混淆的可能性时,“关联混淆”是指“关联、赞助、许可”的关系,并对案件的所有因素(如突出、流行等)进行全面调查后得出结论。_在界定商标使用行为时,许多案例的判断模糊了商标使用行为与混淆可能性判断的界限。在德国最高法院最近的一个案件中,商标的突出和流行已成为界定商标使用的因素。本案涉及使用实用艺术品(其版权保护期已过)。德国最高法院认为,上诉法院显然忽视了这样一个事实,即不超过5%的公众知道有争议的商标。

因此,没有运用中间消费者的标准来评价商标的使用,而是使用了一小部分了解原告商标的公众的标准,从而得出商标使用和商标侵权的结论。公众是否将外观设计视为商标或装饰元素取决于原告商标的显著性和声誉。第三,商标使用行为的独立性有利于纠纷的早期解决。商标使用是商标权所指导的行为,商标的功能,特别是混淆可能性的检验,是事实(因素)指导的。前者在商标侵权结构中起着独立的作用,对于排除未经《商标法》事先评价的行为具有重要意义。

美国商标法学者从商标侵权结构或认定步骤的角度简要解释了这一原因:“虽然商标的使用不能作为治愈商标法各种疑难症状的灵丹妙药,但它作为认定非商标侵权类型的限制性武器。他们认为,混淆可能性的检验具有事实导向性,不适合于诉讼的早期解决。商标侵权的定义是司法实践和理论界争论的一个话题。有两个难点:一是如何在商标侵权和案件中解释“区分货源”的适用;二是如何解释商标侵权在商标侵权结构中的地位,即商标使用的可能性和混淆。

他们之间的关系。一方面,解释上述问题的说服力取决于支持理论的科学性。本文提出了商标侵权与使用定义的两步审查方法,这是对商标法技术行为的观察结果。笔者认为,商标侵权和使用应分为两个阶段进行界定:一是以商业行为获得经济利益;二是以商标促进商品或服务的商业行为。另一方面,商标使用行为的进一步界定是一个具有较强现实意义的课题。该标准应通过对判决的观察提出,并能解决案件中的疑问。两步审查法既能清晰地解释典型商标侵权案件的行为性质,又能合理地解释商标使用与混淆可能性的关系。

对审理商标侵权纠纷具有重要的参考意义。商标侵权行为认定的两步方法——刘伟抽象法——商标侵权行为的功能认定方法是一种抽象的、难以界定的方法。然而,限制商标流通的理论是不恰当的,因为它是指导性的,应该独立于司法实践中依据事实确定混淆可能性的标准。在技术服务商标使用认定方面,商标直接侵权与间接侵权的分离具有启发性。因此,一个案例一个案例的审查应该建立一个两步的方法。当决定第二产品的第一步是获得“经济优势”,这是商业行为。

第二步是决定用户是否是为了推销商品/服务,即在商品/服务和商标之间建立“经济联系”。见《国际知识产权和竞争法评论》,斯普林格·维拉格·切贝克,第44卷,编号6 20139。Stacey L Dogan&Mark A Lemley,《通过商标使用确立商标法》,92爱荷华L版1669,1674(2004)。引言。(1)孔祥军:《商标法适用的基本问题》,中国法制出版社,2012年,第120页。(2)最高人民法院民事裁定第268号(2009年)。

(3)案例C-236/08至C-238/08谷歌,第49段。(4)案例C-236/08至C-238/08谷歌,第53段。(5)可参照台中市高科85年上诉状第2471号判决。引自陈瑞新《论商标使用中的刑事侵权行为》,载《商标法与实务论文集》,经济部知识产权局编(2006年6月),第54页。_商标直接侵权和商标使用间接侵权的分类见朱东《商标侵权销售行为定性分析》,2013年第4号。_上海市第二中级人民法院(2007年)上海市第二中级人民法院(2007年)第147号民事判决书广州市中级人民法院(2008年)广州市中级人民法院第119号民事判决书。

_北京市海淀区人民法院(2011)海民初民事判决第10473号。_案例C-236/08至C-238/08谷歌,第57段。。