我国反垄断执法机构革新探析

  国内外的实践证明,反垄断执法机构在规制经营者竞争行为、维护市场竞争秩序、保护消费者权益等方面均有着重的地位。我国《反垄断法》于 2007年8月30日通过,自2008年8月1日起施行。执法四年多来,我国的反垄断法执法机构存在许多不足之处,其中反垄断法执法机构的统一性、权威 性、能力建设(Capacity Building)等方面值得我们关注。
关键词竞争法;反垄断执法机构;能力建设;竞争文化
中图分类号D92229文献标识码A文章编号1006-723X(2013)03-0084-05
我国当前缺乏统一性的反垄断执法体系是由国情和现实所决定的,由此带来的不足之处我们不可否认。为了革新我国反垄断执法机构,思考如何设立统一的、权威的“国家公平交易委员会”以专司竞争法律事务颇具现实意义。
一、设置统一的反垄断执法机构之必
反垄断执法机构最早于美国产生, 1890年7月2日,美国联邦国会通过了《The Sherman Act》,该法奠定了反垄断法的坚实基础,成为其他国家制定反垄断法的蓝本。
(一)反垄断执法机构于制度层面之统一性
任何部门法对于社会关系的有效调整均有赖于执行,反垄断法亦不例外。以下借鉴几个范例。
1.美国反垄断执法机构之经验
司法部反垄断局和联邦贸易委员会构成了美国的反垄断执法机构,在反垄断执法机构设置模式上属“二元模式”。
司法部反垄断局于1903年成立,负责执行《The Sherman Act》,局长经总统提名、参众议院批准上任。反垄断局设办公室、地区办公室、职能处和特别顾问。主负责调查案件,并根据调查结果权衡是否提起诉讼,需 特别注意的是,反垄断局不具有独立的审判权。其工作人员主由实务经验丰富的执业律师和优秀的经济学家组成,可以及时提供客观的法学和经济学分析。
接着,美国国会通过了《Clayton Antitrust Act》,制定了《Federal Trade Committee Act》,并根据后者创设了联邦贸易委员会(FTC),作为独立的反垄断执法机构。委员会由5位经总统提名和参众议院批准的委员组成,委员任期7年,可连 任,非法定事由不可随意罢免。联邦贸易委员会行政地位独立,拥有包括准立法权和准司法权在内的广泛的权力,工作只受国会下设商委会监督,只对国会负责。委 员会设办公室、地区办公室和职能处,职能处包括经济处、竞争处和消费者保护处。经济处容有大量经济学家,旨在对案件主客体进行经济分析,为竞争处提供经济 分析结果和案件处理意见;竞争处主由执业律师和高校法学教授组成,负责收集与案件有关的证据,对违法主体提起诉讼。1
上述二者均享有极大的权威性,相互独立却各自分工。为了更有序地进行反垄断工作,双方于1948年签订“The Memorandum”,在开始反垄断调查之前,须通知对方,以达到减少重叠管辖的目的。至此之后,其他为了建立和完善反垄断法律制度的国家争相效仿此种 通过专门法律设立统一的反垄断执法机构的方式,以确保其反垄断法的切实施行。
2.日本反垄断执法机构之经验
日本于1947年效仿美国模式,设置了专为实施《禁止垄断法》及其附属法规的反垄断执法机构——公平交易委员会,在设置模式上属“一元模式”。
《禁止垄断法》规定,公平交易委员会受内阁总理大臣管辖,但实际上其具有极高的独立性,不受上级之监督和指挥。委员会由1名委员长与4名委员 构成,5位分别具有扎实的经济学、法学学术背景,由两院同意、经首相任命,不受国家公务员法之管辖,非出现法定事由不可罢免,可连任。2
公平交易委员会是一个享有准立法权与准司法权的行政机关。准立法权体现在其有权规定不当交易(unfair trade)的方式,有权制定案件处理程序、委员会内部规章等方面。准司法权体现在它有权禁止和排除违反《禁止垄断法》及其附属法规的行为,同时对违法主 体进行制裁等。《禁止垄断法》规定“非经公平交易委员会之告发,不得对私人垄断等罪提起诉讼。”不难看出,日本“一元模式”和美国的“二元模式”均具有 权威的行政地位和广泛的权力。
无论是美国的“二元模式”抑或是日本的“一元模式”,它们的反垄断执法机构的实践经验均从制度层面证明了执法机构之统一性尤为重。
(二)反垄断执法机构于技术层面之统一性
1.反垄断执法机构兼当反垄断和反不正当竞争双重使命
革新我国反垄断执法机构之路径,笔者提出设立“国家公平交易委员会”而非“国家反垄断委员会”,意在突出对革新后反垄断执法机构兼当反垄断和反不正当竞争双重使命的期望。
期望其兼当“双重使命”,探讨反垄断法与反不正当竞争法之联系确为必。首先,反垄断法和反不正当竞争法均是竞争法律之子集,二者调整范围存 在一定的重叠和交叉。其次,二者的立法宗旨一致,均是为了打造和保持健康的市场竞争环境,确保稳健发挥竞争机制之效用。再次,二法在渊源上亦具有紧密联 系,在世界各国和地区的立法例中有所体现有一定数量的反垄断和反不正当竞争内容共存于一部或以上的立法当中。最后,垄断与不正当竞争在一定程度上能相互 转化。例如规制不正当竞争行为可消灭一些垄断行为于襁褓中;无节制发展的不正当竞争最终可导致垄断。
不难得出,令反垄断执法机构兼当反垄断与反不正当竞争双重使命的优越性如下首先,“国家公平交易委员会”在准立法和准司法过程中不必区别对 待反垄断和反不正当竞争,为发挥准立法权和准司法权的最大效用提供了良好的施展空间,亦保证准立法权和准司法权之顺利行使。其次,“国家公平交易委员会” 扩大了原先反垄断执法机构的管辖范围,增加了可规制行为和对象,有利于整合行政资源、节约执法成本。最后,“国家公平交易委员会”实现了对二法的共同执 法,可以在一定程度上避免权力重叠,提高执法效率。
  2.能力建设(capacity building)和竞争文化培育(competition culture)
革新我国反垄断执法机构之路径,另一项技术层面之措施是加强能力建设和培养竞争文化。
反垄断执法机构在国际上被称为“竞争法律机构”。联合国贸易和发展委员会(UNCTAD)特别重视各国竞争法律机构的能力建设。2008年 UNCTAD在瑞士发布了关于竞争法律机构能力建设的报告。报告回顾了UNCTAD在过去的二十多年里主导的能力建设项目和技术支持活动,直到2004 年,UNCTAD的能力建设项目和技术支持活动才进驻到了亚洲、非洲、拉丁美洲以及加勒比海沿岸。
UNCTAD罗列了项目活动的六大特征竞争推进活动(competition advocacy activities);竞争立法的准备(preparation of competition legislation);案件处理者的培训(training of case handlers);组织建设(institution-building);消费者保护(consumer protection);平行借鉴与跟进(peer reviews and follow-up)
实践证明,在UNCTAD主导的跨国合作的框架内,已经有许多国家从能力建设项目和技术支持活动中获益良多。
根据需求国家发展的程度,UNCTAD的项目活动分别有以下层次帮助解释竞争政策在自由开放、与世界经济一体化的局势下,演绎裨益最大化 的重角色;建议基于《竞争模范法》(the Model Law on Competition)提供竞争立法思路,为执行竞争法律而设置易于调整的、公共的执法框架;在支持机构中培育“竞争文化”,包括政府机构、学术机构、 商业团体、消费者协会和传媒;为执法人员的培训提供多样化活动,加强“南南对话”(South–South cooperation)。3
根据2004年6月生效的UNCTAD合意(the S?o Paulo Consensus),加强能力建设、培育竞争文化,有利于避免和废除反对正常竞争的机构和实践;有利于提高参与竞争的法人团体在国内和国际上的责任感; 有利于使发展中国家的产品生产者、事业单位和消费者从交易自由化中获益;有利于提升竞争文化、加强竞争机构间的合作;有利于根据发展中国家的实际需设置 最适合的竞争法律和框架。
二、当前我国反垄断执法机构存在的问题
我国当前的反垄断执法是双层次的行政机关模式,分散式的执法模式虽然是较为现实的选择,但却存在反垄断执法机构权威性不足、“三驾马车”统一 性不足、能力建设(Capacity Building)和竞争文化(competition culture)受重视程度不够等问题。
(一)权威性不足
美国和日本的反垄断执法机构行政地位高、独立性强,只对最高立法机构负责,不受其他机构管辖,具有准立法权和准司法权,权威性俨然。
根据我国《反垄断法》第9条、第10条,结合反垄断实际执法情况,我国的执法模式为双层次、分散式。国务院反垄断委员会权力来源于《反垄断 法》,负有协调、组织反垄断执法的职责;商务部下设的反垄断局、国家工商总局下设的反垄断与反不正当竞争执法局、国家发展和改革委员会下设的价格监督检查 与反垄断局共同承担反垄断执法工作。以上机构只能制定、发布“指南”、“暂行办法”、“暂行规定”等文件(非立法),且数量甚少。不难得出,我国的反垄断 执法机构行政地位不高、均受非全国人大及其常委会的上级机关管辖和领导,实际工作中亦与准立法权和准司法权相去甚远。
(二)“三驾马车”统一性不足
“三驾马车”指的是实际执行反垄断工作的三个机构商务部下设的反垄断局、国家工商总局下设的反垄断与反不正当竞争执法局、国家发展和改革委员会下设的价格监督检查与反垄断局。
商务部下设的反垄断局的主职责对经营者集中(Combination)进行反垄断审查;开展竞争政策的国际合作、交流活动;指导我国竞争主体于国外之反垄断诉讼。
国家工商总局下设的反垄断与反不正当竞争执法局的职能查办、处理国内涉及滥用市场支配地位(Abuse Dominant Position)及限制竞争协议(又称“卡特尔”,Cartel)的案件;排除“行政性垄断”(Administrative Monopoly);参加涉及经营者集中案件之审查。
国家发展和改革委员会下设的价格监督检查与反垄断局的主工作查办、处理涉及垄断价格行为(Monopolistic Pricing)的案件。
除此之外,依据《反垄断法》第10条,省、自治区、直辖市人民政府虽无执行反垄断法之权力,但可在国务院授权范围内享有一定的执法权。
自2008年8月1日,我国《反垄断法》施行以来,执法4载有余,“三驾马车”的实际执法体系暴露了弊端
1.执法依据不统一
商务部下设的反垄断局依据2006年9月8日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》,对经营者集中(又称企业间合并)进行反垄断审查。 国家工商总局下设的反垄断与反不正当竞争执法局依据1993年12月1日生效的《反不正当竞争法》,对包括垄断价格行为在内的“卡特尔”进行查处。国家发 展和改革委员会下设的价格监督检查与反垄断局依据1998年5月1日起施行的《价格法》,对涉及垄断价格行为的案件有管辖权。不同的法律法规使得“三驾马 车”在工作中不可避免地交叉、重叠。
2.分散式执法,职能交叉
例如商务部下设的反垄断局和国家工商总局下设的反垄断与反不正当竞争执法局于涉及经营者集中案件的反垄断审查工作中存在重叠。国家工商总局下 设的反垄断与反不正当竞争执法局负责的涉及滥用市场支配地位、“卡特尔”和“行政性垄断”的案件亦可能涉及垄断价格行为,这与国家发展和改革委员会下设的 价格监督检查与反垄断局之工作又存在交叉。
  (三)能力建设和竞争文化受重视程度不够
前文已述及能力建设和竞争文化培育,并介绍了联合国贸易和发展委员会(UNCTAD)主导的对于反垄断执法机构(又称“竞争法律机构”)的能力建设项目和技术支持活动。
1.能力建设相对欠缺
回顾我国反垄断执法机构的成员,以国务院反垄断委员会为例委员会现任主任,历史学学士;现任副主任,经济学硕士;现任副主任,稀土冶金专业 专科学历;现任副主任,信贷专业中专学历;现任副主任,经济学学士。包括“三驾马车”在内的上级领导和下设专门执行机构领导,具有法学(抛去竞争法学不 论)学术背景的只有现任商务部反垄断局局长,他毕业于吉林大学法律系、研究生学历、博士学位。
从反垄断技术层面上,参照美国和日本反垄断机构工作人员配置,我国反垄断执法机构的最重的工作人员仅有少数具有经济类学术背景,只有一位具 有法学学术背景。面对专业性极强、复杂度极高的反垄断和反不正当竞争执法工作,我国反垄断执法机构的执法能力受到人员配置极大限制。目前我国反垄断执法机 构虽然有组织反垄断执法培训,但层次较浅、频率较低、国际化水平也较低,如果仅仅停留在“工商总局专门发文求全国工商系统对《反垄断法》进行强化学习培 训”等层级,距离国际水准的能力建设还相去甚远,对我国反垄断执法机构提升执法能力的前景十分不利。
2.竞争文化相对稀薄
主流观点认为,20世纪90年代日本经济的崛起离不开竞争政策的指导,这意味着日本的竞争文化并不是自发的,竞争文化需培育与推进。相较于经过60多年发展的日本竞争法,我国的竞争法律制度还处于起步时期。
日本公平交易委员会秉着现实主义的态度、持续推进的工作作风;运用灵活多样的执法方式;针对社会公众和公共机构有的放矢地进行竞争推进;坚持公平交易委员会之信息公开;推动规制法的竞争法化以期“竞争法和规制法相互渗透”;建立竞争评估机制。4
反观我国的竞争文化,不得不承认我国的竞争文化相对稀薄,竞争文化的培育和竞争推进存在极多处女地等待开垦。
三、我国反垄断执法机构革新之路径
走好我国反垄断执法机构革新之路,须秉承科学、严谨、谦逊的态度,从以下几个方面入手
(一)执法机构的统一性和权威性
1.统一性
无论是采用美国的“二元模式”抑或是日本的“一元模式”,科学的革新反垄断执法机构之关键在于统一性。
首先,确立我国反垄断执法机构的执法模式,无论“一元”、“二元”或是当前的“三元”模式,均具有其合理性,不必刻意追求“一元”,统一性并不强调唯一性,即使是如今的“三驾马车”并行,只分工合理,亦是可以接受的。
其次,反垄断执法机构权力来源于法律,欲确立其统一性应当从立法层面上入手统一《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《价格法》、《外国投资 者并购境内企业暂行规定》等法律法规中授权部分。例如可以将对经营者集中(涉及垄断价格行为的除外)的反垄断审查权赋予商务部下设的反垄断局专属;将国内 涉及滥用市场支配地位、“卡特尔”和“行政性垄断”(涉及垄断价格行为的除外)的反垄断和反不正当竞争审查权赋予国家工商总局下设的反垄断与反不正当竞争 执法局专属;将涉及垄断价格行为的反垄断审查权赋予国家发展和改革委员会下设的价格监督检查与反垄断局专属。
再次,没有特殊情况,三个执行机构互不干涉、相互独立,如有涉及审查权争议之案件,在启动审查程序前,应跟审查权重叠的机构交流讨论,最终明确唯一的机构负责查办、处理争议案件。
最后,三个执行机构可考虑更改专司部门之名称,以适应其专属管辖权限,本文在此不再赘述。
2.权威性
日本“一元模式”的公平交易委员会和美国的“二元模式”反垄断执法机构均拥有权威的行政地位。权威性对于执法机构独立有效地行使反垄断与反不正当竞争审查权、提高执法效率和增强规制力度均功不可没。
就权威性而言,我国反垄断执法机构应革新如下首先,令执法机构只受全国人大及其常委会的监督,只对全国人大及其常委会负责;其次,执法机构 主领导应由国家主席或国务院总理提名,经全国人大任命,明确任期和连任制度,非因法定事由不可罢免;最后,参照美国和日本经验,执法机构的行政级别应提 升至正部级或者更高级别。
(二)能力建设和竞争文化培育
早在20多年前,联合国贸易和发展委员会(UNCTAD)就开始了帮助世界各国的能力建设项目和技术支持活动。自2004年起,UNCTAD的能力建设项目和技术支持活动进驻亚洲,这为我国反垄断执法机构的能力建设和我国竞争文化的培育提供了极佳的契机。
积极参与到UNCTAD主导的能力建设项目和技术支持活动,革新我国反垄断执法机构应当从以下几个方面着重考虑
1.能力建设
首先,定期且积极地派出反垄断执法工作人员参加UNCTAD的培训(如South–South cooperation);其次,鼓励我国学者积极参与涉及竞争法学的国际性会议,鼓励学者从事最前沿的国际竞争法律研究;再次,有选择地吸收 UNCTAD提供的竞争立法准备和组织建设建议;最后,注重国与国之间的平行借鉴,以期跟进成熟先进的反垄断执法经验。
2.竞争文化培育
首先,针对社会公众和公共机构有的放矢地进行竞争推进;其次,坚持反垄断执法机构之信息公开;再次,推动规制法的竞争法化以期“竞争法和规制 法相互渗透”;然后,建立竞争评估机制;之后,注重消费者权益保护;最后,秉持现实主义的态度和持续推进的工作作风,运用灵活多样的执法方式。
(三)准立法权和准司法权的授予
日本公平交易委员会和美国的反垄断执法机构均拥有包括准立法权和准司法权在内的广泛权力。
由成文法规定的权力授予更为妥当,可考虑将授权条文添加入我国《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《价格法》和《外国投资者并购境内企业暂行 规定》等法律,具体授权内容如下首先,赋予我国反垄断执法机构以有关反垄断与反不正当竞争的法规、政策的制定权;其次,赋予我国反垄断执法机构以对于违 反竞争法律的主体的调查、规制和惩罚权;最后,赋予我国反垄断执法机构以其他合理合法且有利于反垄断与反不正当竞争执法的权力。
(四)兼当反垄断与反不正当竞争双重使命
前文已述及反垄断执法机构兼当反垄断与反不正当竞争双重使命的优越性,属于反垄断范围(如滥用市场支配地位行为、限制竞争协议行为、企业合 并、“行政性垄断”、知识产权滥用行为等),以及属于反不正当竞争范围(如混淆行为、虚假广告宣传行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售、商业贿赂行为 等)5,在实际执法过程中均归入革新后的反垄断执法机构管辖范围。
参考文献1章彦英,解志勇. 我国反垄断执法机构设置问题研究——以美国、德国为参照J.国家行政学院学报,2008,(2).
2林志强.日本与德国反垄断机构模式比较J.甘肃行政学院学报,2002,(1).
3UNCTAD. Capacity-building on competition law and policy for development Untied NationsR.New York and Geneva UNCTAD,2008.
4徐士英,应品广.竞争文化的培育和发展——从日本竞争主管机关竞争执法、竞争推进谈起J.江苏大学学报(社会科学版), 2011,(5).
5徐士英.新编竞争法教程M.北京北京大学出版社,2009.